Les limites à la liberté d'embauche

Les interdictions d’emplois

La 1ère limite est constituée par l’interdiction de débaucher. L’employeur qui recrute un salarié chez un concurrent engage sa responsabilité s’il l’a incité a quitté son ancienne entreprise dans un but de récupérer de la clientèle ou des actes de concurrence loyale soient commis. En revanche, la responsabilité de l’employeur ne sera pas retenue s’il ignore l’existence d’une telle clause. Le débauchage est réprimé par l’article L 122-15 du Code du Travail.

La 2ème limite concerne l’âge minimum requis pour travailler et à l’obligation scolaire. L’âge est fixé à 16 ans en vu de la loi sur l’obligation scolaire jusqu’à 16 ans. Cette limite de 16 ans connaît 2 assouplissements. La possibilité de conclure un contrat d’apprentissage dès 15 ans sous condition d’achèvement du 1er cycle de l’enseignement secondaire. Puis l’embauche d’adolescent de plus de 14 ans pour accomplir des travaux légers durant les vacances scolaires, une demande d’autorisation comportant l’accord écrit et signé su représentant légal doit être présentée à l’inspecteur du travail au moins 15 jours avant la date prévue pour l’embauchage.

De plus l’âge est aussi un facteur d’interdiction particulière. La loi interdit d’affecter les travailleurs de moins de 18 ans à certains travaux énumérer par le Code du travail en raison de leur caractère dangereux. Et les horaires de travail sont réglementés, il est interdit d’affecter des travailleurs de moins de 18 ans à des postes de nuit c’est-à-dire de 22 heures à 6 heures. La fixation d’un horaire impliquant une rotation des équipes obligerait et justifierait un refus d’embauche.

Les priorités d’emploi

La liberté d'embauche (qui découle de la liberté du travail) est garantie à l'employeur par le Conseil constitutionnel. Toutefois, cette liberté a été restreinte par des règles législatives dans un certain nombre de cas. En voici deux des plus connus :

Les handicapés

Les entreprises de plus de vingt salariés doivent normalement embaucher au moins 6 % de travailleurs handicapés. L'employeur peut échapper à cette obligation en versant une cotisation au fond de développement pour l'insertion des personnes handicapées. Force est malheureusement de constater que les patrons préfèrent largement cette seconde solution, puisque le chômage des travailleurs handicapés s'élève actuellement à 26 % dans notre pays.

Les contrats à durée déterminée

De même l'usage du contrat à durée déterminée (CDD) est sévèrement réglementé, et l'employeur doit se plier à des règles lorsqu'il souhaite faire appel à ces emplois précaires.

Il existe des cas pour lesquels l'embauche est strictement interdite. Par exemple, il est impossible d'employer des étrangers en situation irrégulière (carte de travail obligatoire), des mineurs de moins de seize ans (sauf contrat d'apprentissage), des personnes qui sont tenues au respect d'une clause de non-concurrence.

L'employeur ne peut pas recruter pendant les six premiers mois suivant un plan de sauvegarde de l'emploi. La décision d'embaucher est nécessairement motivée par les besoins de l'entreprise en personnel, ces besoins étant appréciés en fonction des salariés qui travaillent dans l'entreprise. L'employeur doit donc tout naturellement prendre en considération l'ensemble des salariés, sans oublier ceux dont le contrat de travail est suspendu. Car ces salariés font, en effet, partie intégrante de l'entreprise malgré la suspension de leur contrat de travail; ils bénéficient d'un droit de réintégration de plein droit dans l'entreprise à l'issue de leur congé (congé maternité L 122-26, congé parental d'éducation L 122-28-3, congé pour création d'entreprise L 122-32-16, congé sabbatique L 122-32-21, congé pour exercice d'un mandat parlementaire L 122-24-2, détachement dans une filiale étrangère L 122-14-18).

Enfin l'article L.122-15 du Code du travail interdit à un patron d'embaucher un salarié qui a rompu abusivement son précédent contrat de travail (à condition qu'il le sache).

La prohibition de la discrimination

Si l’employeur peut, en principe, en l’absence de priorité d’emploi, librement choisir parmi tous les postulants à l’emploi, il est tenu en revanche de respecter à la lettre le principe de non-discrimination.

L’article L. 122-45 du code du travail dispose expressément qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de sa situation de famille, de son appartenance à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses ou en raison de son état de santé sauf inaptitude constatée par le médecin du travail.

Une circulaire du 15 mars 1993 précise que le principe de non-discrimination trouve à s’appliquer pour les cabinets de conseil ou tout intermédiaire intervenant dans le recrutement.

Un candidat victime d’une discrimination serait en droit de réclamer à l’entreprise des dommages intérêts en fonction du préjudice dont il pourrait justifier. Avant l’embauche, et en l’absence de conclusion de contrat de travail ou de promesse d’embauche, ce sont le tribunal d’instance ou le tribunal de grande instance qui demeurent compétents. Au-delà, le conseil de prud’hommes sera habilité à se prononcer. Il convient de préciser que l’article 119 du traité de Rome dispose que l’égalité de traitement entre les travailleurs masculins et féminins et un principe fondamental du droit communautaire. Toute disposition contraire à ce principe est entachée de nullité, notamment en matière de rémunération (article L. 140-4 du code du travail).

L’offre d’emploi devrait ainsi mentionner les deux genres des termes susceptibles d’être déclinés au féminin ou au masculin (employé (e)…..) et indiquer que l’emploi peut être pourvu par un homme ou une femme lorsqu’un seul terme s’applique pour les deux sexes (ingénieur par ex.).

Toutefois, dans le cadre de la mise en œuvre d’un plan d’égalité professionnelle, il est possible de réserver certaines offres aux femmes. En effet, l’état tente de favoriser l’embauche des femmes en accordant une aide financière aux entreprises qui mènent des actions exemplaires en vue d’assurer l’égalité professionnelle entre hommes et femmes (dans ce cas, l’employeur adresse un dossier de demande au préfet de région ; il appartient au ministre du travail de décider d’octroyer l’aide.